REFLEXIONES DE UNA ABOGADA-MEDIADORA.

El derecho de familia y la mediación están condenados a entenderse.

Es muy útil conocer la historia para entender el presente y prepararse para el futuro, por ello me parece interesante mirar de vez en cuando hacia atrás y recordar lo que ha acontecido.

Y debemos recordar que el derecho de familia como tal, prácticamente era inexistente hasta la promulgación de la Ley 30/1981 de 7 de julio por la que se regulaba el matrimonio y se creaban los procesos especiales de separación, nulidad y divorcio.

Estos procesos se basaban en demostrar la culpabilidad de un cónyuge, salvo excepciones de separaciones de hecho libremente consentidas y terminaban normalmente condenando al cónyuge culpable de la separación o el divorcio, por lo que la fase probatoria de esos juicios eran demoledoras, intentando demostrar a ultranza la culpa de uno de los dos cónyuges a cualquier precio si es que se quería conseguir una sentencia favorable para esa interrupción de la convivencia.

Posteriormente la jurisprudencia evolucionó ante el clamor de algunos jueces, quienes mantenían en sus sentencias que, si durante un procedimiento se había mantenido esa lucha encarnizada entre ambos cónyuges, ¿cómo se iba a desestimar una demanda de separación y divorcio porque uno de los cónyuges no estuviera incurso en las causas tasadas en el antiguo artículos 82 del Código Civil y obligar a los cónyuges a reanudar una convivencia que los propios abogados y jueces nos habíamos encargado de rematar? Reaccionando a esta idea surgieron sentencias donde se declaraba la separación o divorcio en base a la ausencia de “afecttio maritalis”, donde sólo se valoraba el deseo de uno de los cónyuges de no seguir la vida en común sin culpabilizar a uno de los cónyuges.

También supuso un nuevo ámbito de competencias en los juzgados de familia la promulgación de la Ley Orgánica 1/1996 sobre la Protección Jurídica del Menor, con importantes modificaciones del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento en esta materia.

Esta Ley dio la oportunidad de intervenir al Estado en la esfera familiar a través de las instituciones públicas y de los jueces con sus resoluciones, pudiendo privar a los padres de la guarda y custodia y de la patria potestad de sus hijos basándose en el derecho del menor por encima del derecho de paternidad, principio “Bonum pro Filii”, consagrado por la Convención Internacional de los Derechos del Niño aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989.

La reforma reciente más importante en el derecho de familia fue la Ley 15/2005, que eliminó la culpabilidad de un cónyuge como causa de separación o divorcio, por lo que ahora los procesos de ruptura matrimonial se celebran entre dos partes que reclaman, desde un plano de igualdad, un pronunciamiento judicial sobre sus pretensiones.

En definitiva, estamos en la época de la “Igualdad de Derechos”, como dice Daniel Bustelo, pero resulta que tenemos un sistema judicial preparado para responder a los conflictos en los casos de culpabilidad de una de las partes y no tienen argumentos jurídicos para resolver los casos en los que ésta no existe.

Los que acudimos a los Juzgados de Familia, vemos como los jueces exhortan a las partes de “una y mil maneras” para que lleguen a un acuerdo porque en base a esa igualdad que decimos, y de la que todos nos alegramos, por ejemplo, ¿qué pasa con la vivienda, pensión de alimentos, visitas etc. si no hay acuerdo entre las partes y se solicita la guarda y custodia compartida?¿ Cómo se pronuncia un juez cuando los cónyuges tienen los mismos ingresos, con el mismo tiempo libre y los hijos quieren estar con su padre y con su madre? o ¿cómo se pronuncia un juez entre el conflicto existente entre la atribución de guarda y custodia a familia acogedora y visitas con padres biológicos y abuelos biológicos, con las instituciones públicas por medio y el derecho del menor? ¿Cómo se pronuncia un juez cuando un adolescente no quiere cumplir el régimen de visitas con uno de sus progenitores?

Los jueces saben que, a partir de sus sentencias, empezará la espiral de pleitos, porque las decisiones impuestas a los problemas familiares generan incumplimientos pues hay una parte emocional que no se ha resuelto y que impide a los afectados tomar decisiones adecuadas, incluso sin querer perjudicar a sus propios hijos.

Por eso, tenemos que abrirnos a estrategias nuevas para ayudar a las partes a resolver sus problemas en caso de ruptura matrimonial, que les posibiliten acudir a los juzgados con el conflicto personal resuelto, o al menos parcialmente, sin perjuicio de que se le pueda someter al juzgador algún conflicto puntual por un verdadero desacuerdo que ha sido imposible consensuar.

Es en este punto, se ofrece la Mediación Familiar como una alternativa lógica a consecuencia de la evolución que ha experimentado el derecho de Familia en los últimos tiempos, no como la única alternativa, sino para un determinado número de asuntos con unas características concretas.

Recordamos que la Mediación intenta crear un espacio de comunicación entre las partes en conflicto con ayuda del mediador, que no da consejos jurídicos ni propone soluciones. Para esto, las remite a sus abogados sabiendo que el proceso de mediación normalmente es útil, aunque las partes no lleguen a acuerdos o estos sean parciales.

La Mediación Intrajudicial actúa como un paréntesis dentro del proceso judicial, es decir, se suspende el proceso, las partes acuden a la Mediación y posteriormente vuelven a sus abogados con los acuerdos para que éstos les den forma jurídica en el convenio matrimonial y retomen el proceso en el punto en que quedó, es decir, el Mediador no asesora jurídicamente a los mediados.

Somos perfectamente conscientes que no todos los conflictos familiares son objeto de mediación: sólo lo son aquellos en que el acuerdo no sea posible por falta de comunicación entre las partes, ya que su finalidad es facilitarla para resolver los temas relacionados con la ruptura matrimonial.

El mejor momento para realizar la Mediación en conflictos familiares sería al inicio del mismo, de forma que las partes llegaran a su abogado, bien con un acuerdo para la redacción del convenio bien con un completo desacuerdo, por lo que el pleito contencioso ya sería ineludible.